Bei einer verbilligten Vermietung gilt die Überlassung einer Wohnung zu Wohnzwecken bis zum Veranlagungszeitraum 2020 bereits dann als vollentgeltlich, wenn die Miete mindestens 66 % des ortsüblichen Niveaus beträgt. Dann ist der volle Werbungskostenabzug eröffnet. Liegt die Miete darunter, sind die Kosten aufzuteilen.
Mit Wirkung ab dem Veranlagungszeitraum 2021 wurde die Grenze von 66 % auf 50 % herabgesetzt. Das bedeutet: Beträgt das Entgelt 50 % und mehr, jedoch weniger als 66 % der ortsüblichen Miete, ist eine Totalüberschussprognoseprüfung vorzunehmen:
Fällt diese positiv aus, ist Einkunftserzielungsabsicht zu unterstellen und der volle Werbungskostenabzug ist möglich.
Anderenfalls ist von einer Einkunftserzielungsabsicht nur für den entgeltlich vermieteten Teil auszugehen und die Kosten sind aufzuteilen.
Nach einer Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom 22. Februar 2021 ist die ortsübliche Marktmiete grundsätzlich auf der Basis des Mietspiegels zu bestimmen.
Die maßgebliche ortsübliche Marktmiete ergibt sich grundsätzlich aus dem örtlichen Mietspiegel. Hierzu gehören sowohl der einfache Mietspiegel nach § 558c BGB als auch der qualifizierte Mietspiegel nach § 558d BGB. Dabei ist jeder der Mietwerte (nicht nur der Mittelwert) als ortsüblich anzusehen, den der Mietspiegel im Rahmen einer Spanne zwischen mehreren Mietwerten für vergleichbare Wohnungen ausweist. Erst die Über- oder Unterschreitung der jeweiligen Grenzwerte führt zur Unüblichkeit.
Kann ein Mietspiegel nicht zugrunde gelegt werden (z. B.: keine regelmäßige Anpassung an die Marktentwicklung) oder ist er nicht vorhanden, kann die ortsübliche Marktmiete z. B.
- mithilfe eines mit Gründen versehenen Gutachtens eines öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen iSd. § 558a Abs. 2 Nr. 3 BGB,
- durch die Auskunft aus einer Mietdatenbank iSd. § 558a Abs. 2 Nr. 2 BGB iVm. § 558e BGB oder
- unter Zugrundelegung der Entgelte für zumindest drei vergleichbare Wohnungen iSd. § 558a Abs. 2 Nr. 4 BGB ermittelt werden.
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